Por Gerardo Pisarello. Profesor Lector de Derecho Constitucional. Área de Derecho Constitucional. Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política. Facultad de Derecho. Universidad de Barcelona.
(…) La consideración del derecho como una técnica social supone admitir su condición profundamente histórica. (…) Su carácter instrumental le permite perseguir fines diversos, de acuerdo con las relaciones de poder que subyacen a su desarrollo.
Este punto de vista explica que frente al preocupante espectáculo de las desigualdades sociales (…), el derecho y el constitucionalismo puedan desempeñar una doble función:
a) Por un lado, pueden servir para tergiversar y ocultar esa realidad desigualitaria, orientando su fuerza normativa a disciplinar y reprimir los conflictos derivados de ella, e incluso incorporando a las constituciones remedios formales destinados a desactivar las protestas ciudadanas extrajurídicas o a cubrir de legitimidad la inactividad del propio poder público frente a las mismas.
b) Por otra parte, igualmente pueden constituir un instrumento eficaz para contener el deterioro del tejido social y la proliferación de aparatos coactivos privados, mafiosos. Dotado de garantías eficaces, el constitucionalismo puede servir para ganarles terreno a la discrecionalidad y la arbitrariedad, y en general para imponer controles sobre los poderes públicos y privados, garantizando de ese modo una serie de derechos fundamentales para todos los ciudadanos.
(…) Cualquier definición de derechos sociales depende del elemento que se tome como caracterizante. (…) En el caso de los derechos sociales, su relevancia jurídica y su complejidad estructural aparecen con mayor claridad si se los considera como derechos a prestaciones de bienes o servicios, principalmente frente al Estado, tendentes a satisfacer las necesidades básicas que permitan a los individuos desarrollar sus propios planes de vida. Esta dimensión prestacional resalta el carácter económico de los derechos sociales, cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los sectores más ricos a los más pobres y, por lo tanto, genera fuertes reticencias en aquellos cuando se pretende garantizarlos jurídicamente.
Claro que esta distinción no significa desconocer la importancia de los derechos de libertad de ejercicio colectivo en la conquista de derechos sociales. (…) Finalmente la sociedad no dispone de otra garantía que de sí misma; derechos como la asociación, la huelga o la libertad sindical, constituyen una vía irremplazable para evitar que los derechos sociales se minimicen o sólo puedan existir como concesiones ex principis, otorgadas desde el poder en un esquema corporativo, y no como conquistas ex populis, obtenidas desde abajo por los propios interesados.
(…) Los poderes públicos son los principales obligados a proveer una serie de bienes y servicios que los ciudadanos no podrían obtener del mercado. Con esa finalidad, deben llevar adelante una permanente tarea de redistribución y transferencia de recursos, fundamentalmente por vía impositiva, que les permita financiar esas prestaciones.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que esta función acaba por frustrarse, si se deja librada a los designios inciertos y discrecionales de los poderes políticos. La aguda crisis de representatividad que afecta a los parlamentos actuales y a la administración en general, exige que la pretensión de certeza y previsibilidad que entraña el constitucionalismo, se traduzca en mecanismos jurídicos que sustraigan del regateo partidario el deber de garantizar derechos sociales básicos para todos (…).
Los poderes privados, de mercado, dominan por su parte el ámbito en el que se genera gran parte de los recursos susceptibles de satisfacer las necesidades básicas de las personas. Para el constitucionalismo liberal clásico, este espacio económico resultaba intocable. (…) Por eso, los derechos fundamentales se configuraban verticalmente, frente al Estado, al tiempo que se cubría el derecho de propiedad con garantías reforzadas.
El constitucionalismo contemporáneo ha venido a impugnar este modelo. La celebrada sociedad civil “autorregulada” ha revelado su rostro corporativista y mercantil, así como su potencial agresivo frente a los derechos básicos del resto de los ciudadanos. (…) En otras palabras, los derechos fundamentales ya no sólo se configuran verticalmente, frente al Estado, sino que extienden su fuerza obligatoria también horizontalmente, frente a terceros.
(…) El hecho de que la satisfacción de los derechos sociales exija tratar desigualmente a los desiguales, no implica que sus beneficiarios no sean, potencialmente, todos los individuos, y no los grupos o la comunidad en abstracto.
(…) En definitiva, aunque la prestación de los derechos sociales requiera a veces una diversificación estratégica, que obliga al legislador a clasificar la población en colectivos (trabajadores, ancianos, madres), en los que se presumen ciertas necesidades materiales, es preciso hablar de derechos tendencialmente universales y, por lo tanto, fundamentales.
Según este modelo, el derecho a prestaciones básicas no estaría condicionado a ninguna relación contractual previa, ni siquiera laboral. Más aún, en tiempos en que aparentemente se asiste a una crisis estructural de desempleo, ciertos derechos sociales básicos deberían dejar de concebirse como una indemnización estatal, ante la falta de trabajo para garantizarse, progresivamente y en forma incondicional, a todos los ciudadanos (…).
(…) El problema de los derechos sociales exige retomar un punto de análisis externo a los derechos constitucionales positivos, donde se cuestionen sus propios fundamentos políticos. En ese sentido, la crisis de los derechos prestacionales está íntimamente ligada a la crisis de la estatalidad misma del derecho, tanto en su dimensión social como en su dimensión nacional.
Los cuestionamientos a las implicaciones sociales del derecho vienen dados (…) por la preeminencia, en las últimas décadas, de una ideología neoconservadora que promueve una fuerte reducción de (…) la función promocional del derecho, en beneficio de su carácter represivo y disciplinador.
Frente a esta postura, (…) la necesidad de rehabilitar un constitucionalismo igualitario que entienda los derechos sociales como prolongación necesaria de los derechos de libertad y los garantice a través de una doble participación democrática, política y judicial, de todos los ciudadanos.
(…) Es preciso avanzar hacia un constitucionalismo global, ya anticipado en alguna medida por los diversos tratados y declaraciones universales de derechos humanos, que aseguren la vigencia de los derechos sociales y de libertad a escala internacional, con sus respectivas garantías. Este objetivo es técnica y económicamente viable. Para llevarlo adelante, resulta imprescindible el accionar de instituciones internacionales democráticas y la presión de una sociedad civil movilizada en términos planetarios. En esa dirección, resultan interesantes propuestas como las de Ignacio Ramonet de crear, a nivel mundial, una "organización no gubernamental por una tasa Tobin de ayuda a los ciudadanos", en coordinación con sindicatos y asociaciones con finalidades culturales, sociales o ecológicas. Medidas de este tipo podrían colaborar a disociar derechos de libertad e igualdad del concepto excluyente de ciudadanía nacional, para extenderlos progresivamente a todos los hombres y mujeres del mundo.
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